El Reglamento (UE) 2015/2120 por el que se
establecen medidas en relación con el acceso a una Internet abierta dispone con
carácter general una obligación de neutralidad respecto de la prestación de
servicios de acceso a Internet, si bien lo hace en términos en los que su
efectividad se ve condicionada por las excepciones permitidas. La obligación de
neutralidad aparece recogida con carácter general en el párrafo 1 del artículo
3.3, que impone a los proveedores de servicios de acceso a Internet la obligación
de tratar «todo el tráfico de manera equitativa, sin discriminación,
restricción o interferencia, e independientemente del emisor y el receptor, el
contenido al que se accede o que se distribuye, las aplicaciones o servicios
utilizados o prestados, o el equipo terminal empleado». Sin embargo, esa
obligación de los proveedores de acceso no impide, conforme al párrafo 2 del
artículo 3.3, que puedan aplicar medidas razonables de gestión de tráfico que
cumplan determinados requisitos. En consecuencia, el alcance de tales medidas
resulta fundamental para valorar los límites de la neutralidad. Además, ciertas
excepciones a la prohibición de adoptar medidas de gestión del tráfico que
vayan más allá de las consideradas razonables en el párrafo segundo y, en
particular, a la obligación de abstenerse de bloquear, ralentizar, alterar,
restringir, interferir, degradar y discriminar entre contenidos, aplicaciones o
servicios aparecen previstas taxativamente en el tercer párrafo del artículo
3.3 del Reglamento. La sentencia del Tribunal de Justicia del pasado jueves en
el asunto Telekom România Mobile Communications, C-367/24, EU:C:2025:561
complementa su jurisprudencia anterior sobre la interpretación de la obligación
de neutralidad y sus excepciones.
I. Marco normativo
Conforme al artículo 3.2 del Reglamento
2015/2120, los acuerdos entre los proveedores de servicios de acceso a Internet
y los usuarios finales, así como las prácticas comerciales de esos proveedores,
pueden establecer las condiciones comerciales y técnicas y características de
los servicios de acceso, incluyendo el precio, los volúmenes de datos o la
velocidad. Ahora bien, el artículo 3.2 exige en todo caso que tales acuerdos y
prácticas no limiten los derechos de los usuarios finales de acceso abierto a
Internet establecidos en el artículo 3.1. En relación con el servicio de acceso
a Internet, esta disposición establece el derecho de los usuarios finales a
acceder a la información y contenidos, así como a distribuirlos, usar y
suministrar aplicaciones y servicios y utilizar los equipos terminales de su
elección, con independencia de la ubicación tanto del usuario final como del
proveedor o de la información. En consecuencia, la obligación de trato
equitativo y no discriminación de todo el tráfico de Internet impuesta a los
proveedores de acceso a Internet (párrafo 1 del art. 3.3) no puede ser eludida por
los proveedores de acceso mediante la celebración de acuerdos con sus usuarios
finales o prácticas comerciales de esos proveedores.
No obstante, el margen de actuación de los
proveedores de acceso para aplicar medidas razonables de gestión del tráfico y
las excepciones establecidas en el Reglamento implican cierta flexibilidad.
Especialmente relevante resulta la posibilidad, prevista en el párrafo segundo
del artículo 3.3 del Reglamento, de que al prestar servicios de acceso a
Internet se apliquen «medidas razonables de gestión de tráfico» que puedan
discriminar, interferir o restringir el contenido al que se accede o las
aplicaciones o servicios utilizados. Esa misma disposición recoge los
requisitos que tales medidas, que no permiten supervisar el contenido
específico y solo pueden mantenerse el tiempo necesario, deben cumplir para ser
consideradas razonables y por lo tanto admisibles. Para ello «deberán ser
transparentes, no discriminatorias y proporcionadas, y no podrán basarse en
consideraciones comerciales, sino en requisitos objetivamente diferentes de
calidad técnica del servicio para categorías específicas de tráfico». Adicionalmente,
en virtud del párrafo 3 del artículo 3.3, son aceptables ciertas excepciones a
la prohibición de discriminación, restricción o interferencia, tomadas para un
período de tiempo limitado y siempre que sea necesarias para permitir que un
proveedor de servicios de acceso a Internet cumpla una obligación legal,
preserve la integridad y la seguridad de la red o evite la congestión de esta o
le ponga remedio.
II. Jurisprudencia previa
La jurisprudencia anterior del Tribunal de
Justicia había establecido ya que resultan incompatibles con el artículo 3
–tanto con su apartado 1 como con su apartado 2– las llamadas «tarifas cero»
respecto de ciertas aplicaciones o servicios de Internet. Se trata de las
tarifas que contemplan que ciertas aplicaciones y servicios de Internet pueden continuar
utilizándose sin restricciones una vez consumido el volumen de datos
contratado, de modo que una vez alcanzado ese límite esas aplicaciones y
servicios (por ejemplo, Facebook, Instagram, Twitter, WhatsApp, Apple Music y
Spotify, entre otras) son las únicas a las que no se aplican medidas de bloqueo
o de ralentización del tráfico.
La prohibición de tales prácticas fue
establecida primero en la sentencia de 15 de septiembre de 2020, Telenor Magyarország, C‑807/18
y C‑39/19, EU:C:2020:708, reseñada aquí. El Tribunal
estableció que esas prácticas constituyen una limitación de derechos de los
usuarios finales (incluidos los que se dedican a difundir contenidos o
proporcionar aplicaciones y servicios) prohibida en el apartado 1 del artículo 3. Se trata de prácticas incompatibles
con el apartado 3 del artículo 3 del Reglamento (UE) 2015/2120. Toda medida
adoptada por un proveedor de servicios de acceso a Internet en relación con
cualquier usuario final que, sin estar basada en «requisitos objetivamente
diferentes de calidad técnica del servicio para categorías específicas de
tráfico», se traduzca en que no se proporcione un trato equitativo y sin discriminación
a los contenidos, las aplicaciones o los servicios ofrecidos por los diferentes
proveedores de contenidos, aplicaciones o servicios, no puede ser considerada
una medida «razonable» de gestión del tráfico. En consecuencia, resulta
prohibida salvo que concurra alguna de las tres excepciones puntuales previstas
en el último párrafo del artículo 3.3, sin necesidad de evaluar específicamente
la incidencia de las medidas en los derechos de los usuarios finales (aps.
48-50 de la sentencia Telenor
Magyarország).
Tal es el
caso de las medidas de bloqueo o ralentización del tráfico en función de las
aplicaciones y servicios utilizados que resultan de las «tarifas cero», pues
responden a consideraciones de índole comercial, al no basarse en requisitos
objetivamente diferentes de calidad técnica del servicio en los términos del
párrafo segundo del mencionado artículo 3.3.
Ese
análisis fue confirmado por el Tribunal de Justicia en tres sentencias dictadas
el mismo día y de contenido prácticamente idéntico, reseñadas aquí. Se
trata de la STJUE de 2 de septiembre de 2021, Vodafone, C-854/19, EU:C:2021:675; STJUE de 2 de septiembre de
2021, Vodafone, C-5/20,
EU:C:2021:676; y STJUE de 2 de septiembre de 2021, Telekom Deutschland, C-34/20, EU:C:2021:677.
III. Aportación de la nueva sentencia
La jurisprudencia anterior iba referida a
tarifas mediante las que el proveedor de acceso a Internet discriminaba entre diferentes proveedores de
contenidos o servicios, favoreciendo a algunos o limitando la velocidad del
tráfico para las aplicaciones o los servicios no incluidos en la tarifa. Por el
contrario, la sentencia Telekom România Mobile Communications va
referida a una situación en la que la diferencia de trato resulta de medidas
que diferencian entre categorías de tráfico, en particular, se aplica a la distribución
en flujo continuo de vídeos, con independencia de cuáles sean los proveedores
de servicios que distribuyan tales contenidos y de que estén o no asociados con
el proveedor de acceso a Internet que adopta esa diferencia de trato.
Lo que aborda la nueva sentencia es la
valoración, en el marco del artículo 3 del Reglamento 2015/2120, de una opción
de acceso ilimitado a Internet, sin gastos adicionales, que, cuando se activa,
permite a los clientes utilizar servicios de vídeo en flujo continuo sin que
los datos así utilizados se incluyan en el volumen de datos garantizado en la
tarifa básica mensual, pero como efecto adicional limita el ancho de banda
aplicado a esos contenidos, con independencia de cuáles sean sus distribuidores
o proveedores, en relación con el ancho de banda aplicado a las demás
categorías de tráfico. Por el contrario, cuando los clientes no activan esa
opción tarifaria, todo el tráfico, incluidos los vídeos en flujo continuo,
disfruta del mismo nivel de ancho de banda, pero el volumen de datos utilizados
se incluye en el volumen suscrito por los clientes (apdo. 16 de la sentencia).
El Tribunal de Justicia destaca, en primer
lugar, que la obligación general impuesta, en el párrafo 1 del artículo 3.3, a los proveedores de acceso a Internet,
de tratar el tráfico de manera equitativa, sin discriminación, restricción o
interferencia, persigue el objetivo genérico de que todo el contenido al que se
accede o que se distribuye y que todas las aplicaciones o los servicios
utilizados o prestados a través de un servicio de acceso a Internet sean
tratados equitativamente. En consecuencia, no está orientada únicamente a
excluir medidas en las que se da un trato diferente a determinados
distribuidores o proveedores de contenidos, aplicaciones o servicios en función
de que estén asociados o no con el proveedor de acceso a Internet que las
aplica (apdos. 22 y 23). También una diferencia de trato consistente en aplicar
anchos de banda distintos, en función de la opción tarifaria empleada, a los vídeos
en flujo continuo frente a las demás categorías de tráfico de datos, puede ser
contraria a la obligación general de no discriminación del párrafo 1 del
artículo 3.3 aunque se contenga en un acuerdo con los usuarios finales, cuando
no resulte admisible conforme a lo dispuesto en sus párrafos 2 y 3 (apdos. 24-26).
Por ello, la sentencia se centra a continuación
en analizar si esa diferencia de trato cumple los requisitos para ser considerada
una medida razonable de gestión del tráfico admisible en el marco del párrafo 2
del artículo 3.3 Reglamento 2015/2120 o si, en su defecto, está incluida en alguna
de las tres excepciones establecidas en su párrafo 3.
En relación con la imposibilidad de que una
opción tarifaria como la que es objeto del litigio principal pueda estar
amparado por el párrafo 2 del artículo 3.3 resulta determinante que ese precepto
no admite medidas de gestión del tráfico que se basen en consideraciones
comerciales. Con base en lo dispuesto en ese precepto y en el considerando 9
del Reglamento 2015/2120, la sentencia constata que los proveedores de acceso a
Internet pueden aplicar medidas de gestión del tráfico que distingan entre
categorías específicas de tráfico solo cuando tengan como finalidad “optimizar
la calidad global de las transmisiones y la experiencia de los usuarios, y se
basen en requisitos objetivamente diferentes de calidad técnica del servicio
inherentes a tales categorías y no en consideraciones comerciales”. Una medida
de gestión del tráfico está basada en esas diferencias objetivas únicamente si
las condiciones técnicas que aplica a una categoría específica de tráfico
cumplen los requisitos de calidad técnica del servicio inherentes a esa
categoría (apdos. 27-28).
En este sentido, el
Tribunal avala un alcance amplio del concepto de “consideraciones comerciales”,
como elemento determinante de que una medida de gestión de tráfico no pueda ser
considerada como razonable a los efectos de ser admisible en virtud del párrafo
2 del artículo 3.3. Se considera basada en “consideraciones comerciales”, toda
medida que un proveedor de acceso a Internet adopte en relación con cualquier
usuario final que lleve a no deparar un trato equitativo y sin discriminación a
los contenidos, las aplicaciones o los servicios ofrecidos por los diferentes
proveedores, salvo esté fundada en requisitos objetivamente diferentes de
calidad técnica del servicio inherentes a las categorías específicas de tráfico
de que se trate. Por lo tanto, cabe hablar de “consideraciones comerciales”
cuando el proveedor de acceso a Internet aplica una distinción en el tráfico
con base en una mera diferencia entre categorías de tráfico (por ejemplo, en
función de que se trate o no de vídeos en flujo continuo), sin que, el objeto
de tal medida esté relacionado con esa diferencia. Así sucede, por ejemplo, si
una medida del proveedor de acceso distingue entre diferentes categorías de
tráfico cuando se activa una opción tarifaria, y también cuando tal proveedor
trata una misma categoría de tráfico de modo distinto en función del precio
pagado por el usuario final por un determinado volumen de datos. De hecho, la
limitación del ancho de banda no facilita la distribución y la reproducción de
vídeos en flujo continuo sino al contrario (apdos. 29-31).
Tanto el párrafo 2
del artículo 3.3., con respecto a las medidas razonables de gestión admisibles,
como su párrafo 3, en relación con respecto a las medidas de gestión del tráfico
adicionales que pueden resultar excepcionalmente admisibles, exigen que no se
mantengan más allá, o que únicamente se apliquen durante el “tiempo necesario”.
A este respecto, la sentencia reseñada resulta de interés, en la medida en que
aclara que medidas como las que son objeto del litigio principal no cumplen, en
principio con esa exigencia. En particular, ese resultado se impone en la medida
en que se trata de una opción tarifaria que deja a la discrecionalidad de los
clientes la activación y desactivación, de modo que el periodo efectivo de
aplicación no lo controla el proveedor de acceso a Internet que aplica la
medida (apdos. 32-33).
En conclusión, el criterio de que la obligación
general aplicable a los proveedores de acceso a Internet de tratar el tráfico
de manera equitativa, sin discriminación, restricción o interferencia, no está
orientada sólo a excluir medidas en las que se da un trato diferente a
determinados distribuidores o proveedores de contenidos, aplicaciones o
servicios en función de que estén asociados o no con el proveedor de acceso en
cuestión, unido a la interpretación amplia de en qué circunstancia debe
entenderse que una medida de gestión de tráfico se basa en “consideraciones
comerciales”, de modo que no es admisible, refuerzan el alcance de la
neutralidad y la tutela de una Internet abierta en la aplicación del Reglamento
(UE) 2015/2120.
