Entre las excepciones al derecho del consumidor a desistir durante un
período de 14 de un contrato a distancia, sin indicar el motivo, se encuentran
los contratos para el suministro de contenido digital que no se preste en un
soporte material cuando la ejecución haya comenzado con el previo
consentimiento expreso del consumidor y con el conocimiento por su parte de que
en consecuencia pierde su derecho de desistimiento. Así lo dispone el artículo 16.m) de la Directiva 2011/83 (modificada),
que tiene su reflejo en el art. 103.m) TRLGDCU. Básicamente, ello implica el
sometimiento a regímenes diferentes de los contratos a distancia relativos a “contenido
digital” y los relativos a “servicios digitales”, pues éstos no quedan al
margen derecho de desistimiento del consumidor. Lo anterior plantea la dificultad
de que en ocasiones la delimitación entre “contenido digital” y “servicios
digitales” es difusa. La Directiva 2011/83 define esos términos por remisión a
los conceptos que aparecen en los puntos 1 y 2 del artículo 2 de la Directiva
2019/770 (lo que tiene también su reflejo en el art. 59 bis TRLGDCU). Leídos
conjuntamente con su considerando 19 y con el considerando 30 de la Directiva
2019/2161, que modificó a La directiva 2011/83, de esas disposiciones resulta
que por contenido digital se entienden “los datos producidos y suministrados en
formato digital” (como programas informáticos, aplicaciones, archivos de vídeo
o de audio, juegos digitales o libros electrónicos), con independencia del
formato en el que se faciliten (mediante descarga, streaming o “transmisión a
través de la web”, DVD, memoria USB, etc.); mientras que el término servicio
digital abarca tanto los servicios que permiten al consumidor “crear, tratar,
almacenar o consultar datos en formato digital, o un servicio que permite
compartir datos en formato digital cargados o creados por el consumidor u otros
usuarios de ese servicio, o interactuar de cualquier otra forma con dichos
datos.”
Ahora bien, en la Directiva 2019/770 relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de
contenidos y servicios digitales, la delimitación entre esos dos conceptos
presenta escasa relevancia práctica, en la medida en que esa Directiva básicamente
no establece regímenes diferenciados en función de que el contrato sea de suministro
de contenido digital o de prestación de servicios digitales, lo que se
corresponde con que la difusa delimitación entre ambos no vaya unida a grandes dificultades
en su aplicación. Por el contrario, la inclusión de esos conceptos en la
Directiva 2011/83 sí dota de mayor importancia a la delimitación entre
contratos relativos a “contenido digital” y contratos relativos a “servicios
digitales”, pues quedan sometidos a regímenes diferenciados en relación con el
derecho de desistimiento. De hecho, el único precedente en el que el TJUE había
abordado la delimitación entre ambas categorías había sido también al interpretar
el alcance de la excepción al derecho de desistimiento del artículo 16.m) de la
Directiva 2011/83 en su sentencia en el asunto PE Digital, C‑641/19,
EU:C:2020:808. Este asunto iba referido a la suscripción del servicio dedicado
a la búsqueda de pareja proporcionado por un sitio de Internet en el que el
suscriptor podía compartir datos e interactuar con otros usuarios. El Tribunal
constató que tal servicio no constituye “contenido digital” (apdo. 44) y aclaró que la elaboración del informe de
evaluación de la personalidad tampoco puede considerarse comprendida en la
excepción al derecho de desistimiento del artículo 16.m) de la Directiva
2011/83 (apdo. 45). El asunto Sky Österreich Fernsehen, C-234/25,
da al Tribunal la posibilidad de pronunciarse nuevamente sobre esta cuestión en
relación con la posibilidad de desistimiento en una modalidad de contrato muy
extendida, como es la suscripción a servicios de streaming, que permiten
ver a través de Internet, en directo o a la carta, los programas y contenidos
incluidos en la suscripción. Por eso, resulta de interés hacer referencia a las
conclusiones presentadas ayer por el Abogado General
Szpunar (EU:C:2026:115); no sólo en lo relativo a la caracterización de los servicios de streaming como "servicios digitales" (I, infra), sino también con respecto a la determinación de la compensación cuando el consumidor desiste del contrato después de haber recibido el servicio durante un tiempo por haberse iniciado la ejecución del contrato antes de la expiración del plazo de desistimiento (II, infra).
I. Caracterización de los servicios de streaming como “servicios digitales”
El AG concluye que típicamente los contratos de suscripción a servicios de
streaming no son “contratos para el suministro de contenido digital”, por
lo que no quedan incluidos en la excepción del artículo 16.m) de la Directiva
2011/83, de modo que los consumidores no quedan privados de su derecho a desistir
del contrato durante el periodo de catorce días. Tras constatar que el tenor literal de las
definiciones legales de “contenido digital” y “servicios digitales” no da una
respuesta a esta cuestión, pues una oferta de streaming permite tanto
la puesta a disposición y la
visualización de datos en formato digital (contenido digital) como el acceso a
datos digitales y su almacenamiento (servicios digitales) (apdo. 31 de las
conclusiones), se destaca la importancia del considerando 30 de la Directiva
2019/2161, antes mencionado.
Ese texto destaca que “el contenido digital… incluye un único acto de
suministro, una serie de actos puntuales de suministro o un suministro continuo
a lo largo de un período de tiempo” y admite que “puede resultar difícil
distinguir entre determinados tipos de contenido digital y servicios digitales,
puesto que ambos pueden implicar el suministro continuo del comerciante a lo
largo de la vigencia del contrato”. Como ejemplos de servicios digitales cita “los
servicios para compartir vídeo y sonido y otro almacenamiento de archivos, el
tratamiento de textos o los juegos que se ofrecen en nube, almacenamiento en
nube, correo web, medios sociales y aplicaciones en nube”, destacando que en
estos casos “la intervención continua del prestador de servicios justifica la
aplicación de las normas sobre el derecho de desistimiento… que permiten
efectivamente al consumidor probar el servicio y decidir, durante el período de
catorce días desde la celebración del contrato, si quiere utilizar el servicio
o no”. Destaca, además, que “(m)uchos de los contratos relativos al suministro
de contenido digital que no se preste en un soporte material se caracterizan
por un único acto de suministro al consumidor de uno o varios elementos
específicos de contenido digital, como archivos de música o de vídeo concretos”.
Menciona expresamente ese considerando 30 que la ejecución de contratos relativos
al suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material -comprendidos
en la excepción del derecho de desistimiento del artículo 16.m) de la Directiva
2011/83/UE- pueden ejecutarse mediante la “descarga o la emisión en continuo
(streaming) del contenido”. Finaliza ese considerando 30 con la precisión de
que, en caso de duda, deben aplicarse las normas sobre el derecho de
desistimiento para los servicios.
De ese considerando y de los incluidos en los otros instrumentos citados,
el AG deriva que la diferencia esencial que permite delimitar ambos conceptos
es que el de contenido digital «incluye un único acto de suministro, una serie
de actos puntuales de suministro o un suministro continuo a lo largo de un
período de tiempo», mientras que los servicios digitales presuponen la
«intervención continua del prestador de servicios» (apdo. 37 de las
conclusiones). El carácter puntual y específico de la oferta de “contenidos
digitales” se vincula con la ausencia de derecho de desistimiento en estas
situaciones, a diferencia de lo que sucede con la suscripción a un servicio -como
una plataforma de streaming-, en la que parece justificado que pueda
probar su funcionamiento y opere el derecho de desistimiento
cuyas excepciones han de ser objeto de interpretación restrictiva (apdos. 40-42
y 47-48).
II. Riesgo de abuso por el consumidor y compensación al comerciante
Más dudas suscita la parte final de las conclusiones (apdos. 50 a 58) en
las que el AG aborda las implicaciones de su respuesta, que conduce a la posibilidad de ejercitar el derecho de desistimiento, con respecto al eventual
abuso por parte de los consumidores de tal derecho. Lo anterior se relación con cómo debe interpretarse lo dispuesto en el artículo 14.3 de la Directiva 2011/83,
según el cual, cuando un consumidor que haya solicitado al comerciante que
inicie la ejecución del contrato antes de la expiración del plazo de
desistimiento ejerza su derecho de desistimiento, debe pagar al comerciante “un
importe proporcional a la parte ya prestada del servicio… en relación con el
objeto total del contrato”.
El riesgo de abuso se vincula con que el importe proporcional que el
consumidor que desiste debe abonar al comerciante en eso casos, conforme al criterio
establecido en la sentencia PE Digital, se fija tomando en consideración el
precio acordado en dicho contrato para su objeto total y calculando el importe
adeudado pro rata temporis. La empresa que presta el servicio de streaming
en el asunto Sky Österreich Fernsehen alega que admitir el derecho de
desistimiento en tales circunstancias se presta a posibles abusos. Por ejemplo,
porque no permite tener en cuenta que hay acontecimientos de especial valor económico,
de modo que hay consumidores que podrían suscribir el contrato para acceder a
un contenido único atractivo y después desistir del contrato.
Frente a este riesgo, el planteamiento del AG es considerar que el
criterio fijado por el TJUE en PE Digital se vincularía con que el valor
económico del servicio de búsqueda de pareja en línea objeto de ese asunto tenía
un carácter estable y constante (sin tener en cuenta, curiosamente, la elaboración del informe sobre personalidad al inicio del contrato). Propone que el criterio pro rata temporis no
opere en situaciones, como las relativas a servicios de streaming, que
plantean el riesgo de uso abusivo. En supuestos de este tipo el AG considera que la compensación
económica “puede tener en cuenta, además del tiempo en que el consumidor estuvo
suscrito a la plataforma, el valor económico de los distintos contenidos
puestos a su disposición y reproducidos” (apdo. 57 de las conclusiones
reseñadas).
Se trata de un planteamiento que no está exento de riesgos, especialmente de inseguridad jurídica y de potencial litigiosidad, en perjuicio especialmente del consumidor. Cabe dudar de si no sería una alternativa preferible mantener el criterio pro rata temporis, al que el prestador del servicio puede adaptar su modelo negocio, por ejemplo, previendo un precio separado para determinadas prestaciones (apdos. 29 y 31 de la sentencia PE Digital) o restringiendo ciertos contenidos a suscriptores que lleven un determinado tiempo en el servicio.
