En su sentencia
de ayer en el asunto C-54/16, Vinyls,
al que ya dediqué una entrada con
motivo de las conclusiones del Abogado General, el Tribunal de Justicia se
pronuncia nuevamente acerca el artículo 13 del Reglamento 1346/2000 sobre
procedimientos de insolvencia (norma que se traslada, sin alterar su contenido,
al art. 16 del Reglamento 2015/848 que lo sustituirá a partir del próximo día
26). La nueva sentencia resulta de interés, por una parte, en la medida en que
incluye precisiones adicionales con respecto a la jurisprudencia previa del
Tribunal en lo que respecta a la delimitación entre aspectos procesales
(regidos por la ley del concurso) y aspectos sustantivos (regidos por la ley
del contrato) en el marco del artículo 13 del Reglamento de insolvencia, al
tiempo que aborda cuál debe ser el objeto de la prueba por quien invoca ese
artículo para no quedar sometido a las normas de la ley del concurso sobre
nulidad, anulación o inoponibilidad de los actos perjudiciales. Por otra parte,
la sentencia se pronuncia acerca de la posibilidad de invocar el artículo 13
del Reglamento de insolvencia (próximamente, art. 16) para sostener con base en
la ley elegida por las partes para regir su contrato (Derecho inglés) la
imposibilidad de revocar en un procedimiento de insolvencia ciertos pagos susceptibles
de revocación según la ley del concurso (italiana). Pese a que las partes en el
litigio principal habían elegido una ley extranjera para regir el contrato del
que derivan los pagos perjudiciales, dicho contrato, según parece, era un
contrato interno, en el sentido de que las partes (el deudor concursado y el
acreedor que se había beneficiado de los pagos) eran italianas y además todos
los elementos de la situación estaban situados en Italia (se trataba de un
contrato de fletamento entre partes italianas para el transporte por buques que enarbolaban pabellón italiano –según parece
para transporte entre puertos italianos- pero redactado en inglés y sometido a
ley inglesa, junto con una cláusula de arbitraje; además, no se aprecia que
dicho contrato presentara conexiones con otro u otros contratos que tuvieran
vínculos internacionales. En tales circunstancias, la sentencia aborda la
eventual interacción entre el artículo 3.3 del Convenio de Roma de 1980 sobre
la ley aplicable a las obligaciones contractuales (art. 3.3 del Reglamento Roma
I), relativo a la elección de ley extranjera en contrato internos, y el
mencionado artículo 13 del Reglamento de insolvencia.
Como punto de
partida, cabe recordar que el litigio principal tiene por objeto una acción
revocatoria en el marco de un procedimiento de insolvencia ante los tribunales
italianos en relación con ciertos pagos realizados en virtud de un contrato de
fletamento celebrado entre la concursada y la beneficiaria de los pagos, que se
consideran perjudiciales para los intereses del conjunto de los acreedores. La
parte que se ha beneficiado de los pagos invoca el artículo 13 del Reglamento
de insolvencia, con base en que los actos perjudiciales no son susceptibles de
impugnación conforme al Derecho inglés, elegido por las partes como aplicable
al contrato de fletamento controvertido. De este modo, pretende que a partir de
lo previsto en el artículo 13 prevalezca lo dispuesto en la ley inglesa, como
ley rectora del contrato al que va referida la impugnación, sobre la aplicación
de la ley italiana como ley rectora del concurso y determinante en principio
del tratamiento de los actos perjudiciales en virtud de lo dispuesto en el
artículo 4.2.m) del Reglamento.
Es sabido que
como excepción a la aplicación de la lex
fori concursus, el artículo 13 del Reglamento de insolvencia deja al margen
del alcance de la ley del Estado de apertura, un acto perjudicial para los
acreedores cuando quien se ha beneficiado del acto prueba que se trata de un
acto regido por la Ley de un Estado miembro distinto al de apertura y que
además en ese caso concreto la Ley que rige ese acto no permite en ningún caso
su impugnación. Con respecto a la delimitación en el
marco de esa norma entre aspectos procesales –a los que sí sería aplicable la
ley del concurso como lex fori- y
aspectos sustantivos –respecto de los que la excepción del art. 13 lleva a
aplicar la ley a la que está sujeto el acto (típicamente la ley del contrato al
que va referida la acción de reintegración)-, la principal aportación de la
sentencia Vinyls es precisar que la ley aplicable a la forma y el plazo para
proponer una excepción basada en el artículo 13 –e incluso a la
posibilidad de que ese artículo se aplique de oficio- es la ley del concurso (en consecuencia, en
el litigio principal la ley italiana y no la ley inglesa). Se trata de
un planteamiento coherente con el carácter de cuestiones procesales de la forma
y el plazo para proponer una excepción en el marco de un proceso. Como destaca
el propio tribunal esa posición sobre el alcance de la ley del foro en tanto
que ley aplicable al proceso no afecta a que la carga de la prueba y el plazo
de prescripción sí quedan en principio sometidos a la ley del contrato al ser
cuestiones sustantivas, como ya había puesto de relieve el Tribunal de Justicia
en el asunto Lutz. Además, el
Tribunal aclara que la aplicación de la ley del concurso debe respetar los
principios de equivalencia que excluye un trato menos favorable que en las
situaciones internas y de efectividad, de modo que no puede dificultar en
exceso la aplicación del artículo 13.
Por otra parte, el Tribunal confirma que la aplicación del
artículo 13 del Reglamento de insolvencia no exige que la parte que lo invoca
pruebe que la ley aplicable al acto objeto de impugnación (contrato) no prevé
con carácter general y abstracto ningún medio de recurso contra un acto
considerado perjudicial. Para su aplicación basta que esa parte pruebe que en
el caso concreto no se dan las circunstancias para que el tipo de acto de que
se trate sea impugnable de acuerdo con el Derecho del Estado miembro al que
está sujeto ese acto.
Como ha
quedado apuntado, la particularidad más significativa del asunto Vinyls deriva de que en el contrato de
fletamento del que derivan los pagos perjudiciales, y por lo tanto objeto de la
acción de reintegración, las partes eligieron como aplicable el derecho inglés,
pese a que todos los demás elementos de la situación –en los términos del art.
3.3 del Convenio de Roma y del Reglamento Roma I- estaban vinculados sólo con
Italia. El órgano remitente no plantea ninguna duda acerca del carácter “interno”
del contrato, de modo que no era objeto de las cuestiones prejudiciales cómo
delimitar si una situación es meramente interna a los efectos del artículo 3.3
RRI. Como es sabido, cuando resulta de aplicación el artículo 3.3 del Convenio
de Roma o del Reglamento Roma I, la elección por las partes de una ley distinta
“no impedirá la aplicación de las disposiciones de la ley de ese otro país (el
único con el que el contrato presenta conexiones) que no puedan excluirse
mediante acuerdo”. Como puso de relieve el Abogado General en sus Conclusiones,
cabe entender que en esas situaciones la elección de la ley aplicable opera tan
sólo como una remisión a sus normas materiales (apdo. 155 de las conclusiones)
dentro del marco imperativo de la ley del país en el que el contrato se integra
plenamente (por ejemplo, exigiendo el respeto a los límites que derivan del
art. 1.255 de nuestro Código civil cuando el país en cuestión es España).
En todo caso,
habida cuenta de los términos de las cuestiones planteadas, la sentencia no
aborda lo relativo a la determinación de qué situaciones en las que las partes
en el contrato se hallan domiciliadas en el mismo Estado y designan como
aplicable la ley de otro cabe entender, a los efectos, del artículo 3.3 del
Reglamento Roma I que “todos los demás elementos pertinentes de la situación
est(á)n localizados en el momento de la elección en un país distinto de aquel
cuya ley se elige”. Parece que en el asunto Vinyls
el órgano remitente consideró que se daba esa circunstancia por lo que no
planteó ninguna cuestión al respecto. En todo caso, a modo de ejemplo, cabe
reseñar que el artículo 3.3 no parece resultar de aplicación –por no ser
contratos meramente internos- en situaciones en las que obligaciones derivadas
del contrato entre partes establecidas en un mismo Estado han de ser cumplidas
en otro Estado (así cabe derivarlo, por ejemplo, del artículo 12.2 del
Reglamento Roma I) o supuestos en los que el contrato entre partes domiciliadas
en un mismo país presente una conexión estrecha con otro u otro contratos que
lleve a apreciar, por ejemplo, que un contrato en principio interno resulta
accesorio o conexo respecto de una situación internacional (como cabe derivar
de los considerandos 20 y 21 del propio Reglamento). En la práctica de los
Estados miembros, resulta muy significativa la más reciente de los tribunales
ingleses, en particular, en el asunto Banco Santander Totta Sa - and - Companhia Carris de Ferro de Lisboa
SA & Ors [2016] EWCA Civ 1267.
Con respecto a la interpretación del artículo 3.3 del
Reglamento Roma I, el limitado interés de la sentencia Vinyls está además condicionado porque
el Tribunal concluye que con respecto al contrato controvertido, por motivos
temporales, resultaba de aplicación el Convenio de
Roma (y no el Reglamento Roma I) pero el órgano remitente no era competente
para plantear una cuestión prejudicial sobre su interpretación, de modo que
propiamente el Tribunal de Justicia no se pronuncia sobre el Convenio de Roma
ni sobre el Reglamento Roma I salvo en la medida en que este Reglamento resulte
relevante para “precisar el ámbito de aplicación del artículo 13 del Reglamento
1346/2000” (apdo. 43 de la sentencia). De hecho, el principal interés a este
respecto de la sentencia es que aborda en detalle en qué medida dicho artículo
13 puede ser válidamente invocado en situaciones como las que son objeto del
artículo 3.3 del Reglamento Roma I (“cuando las partes de un contrato, que
tienen sus domicilios en un único Estado miembro, en cuyo territorio se
localizan también todos los demás elementos pertinentes de la situación de que
se trata, han designado como ley aplicable a ese contrato la ley de otro Estado
miembro”, apdo. 44).
El Tribunal constata lo habitual que resulta en el comercio
internacional la elección de la ley
aplicable y la trascendencia de esta práctica para favorecer la previsibilidad
y la seguridad jurídica, incluso cuando se trata de partes establecidas en un
Estado miembro y eligen la de otro (apdos. 44 y 45). Lo que parece más
controvertido de la posición adoptada por el Tribunal de Justicia es su
criterio de que el carácter de lex
specialis de los artículos 4 y 13 del Reglamento de insolvencia con
respecto al Reglamento Roma I determina que “el artículo 3, apartado 3, del
Reglamento Roma I no regula la cuestión de si, cuando todos los demás
elementos de una situación, a excepción de la elección por las partes de la ley
aplicable, se localizan en un Estado miembro distinto de aquel cuya ley se ha
elegido, la elección de las partes debe tenerse en cuenta a efectos de la
aplicación del artículo 13 del Reglamento n.º 1346/2000. Así pues, esa
cuestión debe examinarse únicamente respecto de las disposiciones del
Reglamento n.º 1346/2000 y habida cuenta, en particular, de los objetivos perseguidos
por este Reglamento” (apdo. 49 de la sentencia). Cabe cuestionar que el carácter
de lex specialis de las normas sobre
ley aplicable del Reglamento de insolvencia afecte a cómo debe determinarse
cuál es el Derecho a que está sujeto el acto impugnado (en los términos del
art. 13 del Reglamento de insolvencia) pues la determinación de la ley
aplicable al acto en cuestión no es objeto de regulación por el Reglamento de
insolvencia, sin perjuicio de que éste sí regule cuál es la ley aplicable a la
posibilidad de revocación del acto perjudicial para los acreedores del
concursado. No queda claro cuál es el fundamento de la aplicación de la ley
elegida por las partes, pues cabe entender que sería el artículo 3.1 del
Reglamento Roma I (así parece resultar del apdo. 45 de la sentencia), pero
resulta cuestionable que a los efectos del artículo 13 del Reglamento de
insolvencia se aplique el artículo 3.1 del Reglamento Roma I pero no su
artículo 3.3, cuando tratándose de situaciones meramente internas en realidad
cabe entender que este último sería el aplicable pues tales situaciones son
objeto específicamente de ese apartado.
El criterio adoptado por el Tribunal parece favorecer la
efectividad en el ámbito del concurso de la elección en contratos internos sólo
vinculados con un Estado miembro de la Ley de otro Estado miembro, pues
facilita la aplicación de ésta incluso en contratos a los que sería aplicable
el artículo 3.3 del Reglamento Roma. En todo caso, la consecuencia de ese
criterio es que el límite en estas situaciones a los efectos del artículo 13
del Reglamento de insolvencia no sería el que deriva del artículo 3.3 del
Reglamento Roma I sino que, al ser una cuestión concursal, la aplicación del
artículo 13 del Reglamento de Insolvencia –y de la ley elegida por las partes
para regir el acto perjudicial- sólo será excluida si la elección de la ley
inglesa hubiera tenido lugar de modo fraudulento o abusivo. En relación con
esta cuestión son relevantes los apartados 52 a 54 de la sentencia -que
reproduzco al final de esta entrada, dejando su análisis más detallado para
otro lugar-, pero además cabe destacar que en el apartado 55 el Tribunal de
Justicia afirma: “… procede recordar que… el mero hecho de que las partes usen
la posibilidad de elegir, en una situación como la controvertida en el litigio
principal, la ley de un Estado miembro distinto de aquel en el que están
establecidas no crea presunción alguna acerca de la voluntad de eludir de modo
fraudulento o abusivo las disposiciones previstas en materia de insolvencia.”
De cara al futuro habrá que tener en cuenta que al
consumarse el Brexit el
Reino Unido dejará de ser un Estado miembro de la Unión, de modo que la
elección de la ley inglesa no permitirá invocar el artículo 13 del Reglamento
de insolvencia (próximamente 16 del Reglamento de 2015). En principio es
previsible que habrá que estar entonces a lo dispuesto en el artículo 208 de la Ley concursal, que tiene una
norma semejante, que será de aplicaciones en situaciones en las que la ley a la
que esté sujeto el acto frente al que va dirigido la acción de reintegración
ejercitada ante los tribunales españoles sea la de un Estado no miembro de la
Unión Europea.
Por último, cabe señalar que recientemente, mediante Auto de 10 de marzo, ha sido retirado
del Tribunal de Justicia el asunto C-136/16, en el que, entre otras cuestiones
se planteaban algunas relativas a si ciertos elementos de extranjería resultan
suficientes para originar la aplicación del Reglamento (UE) 1215/2012 o
Reglamento Bruselas I bis en litigios mercantiles entre partes establecidas en
un mismo Estado miembro, por lo que resultaba de gran interés de cara al
alcance de la aplicación del citado Reglamento y la delimitación entre
situaciones internas e internacionales.
ANEXO (apdos. 52 a 54 de la sentencia)
52
En este contexto, según reiterada jurisprudencia, para
poder considerar que existe una práctica abusiva es preciso que concurran un
elemento objetivo y un elemento subjetivo. Por un lado, en lo que atañe al
elemento objetivo, es necesario que concurran una serie de circunstancias
objetivas de las que resulte que, a pesar de haberse respetado formalmente las
condiciones previstas por la normativa de la Unión, no se ha alcanzado el fin
perseguido por dicha normativa. Por otro lado, se requiere un elemento
subjetivo, en el sentido de que de un conjunto de datos objetivos debe resultar
que la finalidad esencial de las operaciones de que se trata consiste en
obtener una ventaja indebida. En efecto, la prohibición de prácticas abusivas
carece de pertinencia cuando las operaciones en cuestión pueden tener una
justificación distinta de la mera obtención de una ventaja (sentencia de 28 de
julio de 2016, Kratzer, C‑423/15, EU:C:2016:604, apartados 38 a 40 y
jurisprudencia citada).
53
El Tribunal de Justicia también declaró que la existencia
de este segundo elemento, vinculado a la intención de los operadores, puede
acreditarse, por ejemplo, teniendo en cuenta el carácter puramente artificial
de las operaciones de que se trate. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente
comprobar, con arreglo a las normas en materia probatoria del Derecho nacional,
siempre que no se perjudique la eficacia del Derecho de la Unión, si en el
litigio principal concurren los elementos constitutivos de una práctica abusiva
(sentencia de 28 de julio de 2016, Kratzer, C‑423/15, EU:C:2016:604, apartados
41 y 42 y jurisprudencia citada)
54
De este modo, por lo que respecta a la aplicación del
artículo 13 del Reglamento n.º 1346/2000 en una situación como la controvertida
en el litigio principal, tal aplicación únicamente puede descartarse en el
supuesto en que resulte de manera objetiva que la finalidad perseguida por
aquella, consistente, en este contexto, en garantizar la confianza legítima de
las partes en la aplicabilidad de una legislación determinada, no ha sido
alcanzada y que el contrato ha sido sometido al Derecho de un Estado miembro
determinado de un modo artificial, a saber, con el fin esencial no de someter
efectivamente ese contrato a la legislación del Estado miembro elegido, sino de
prevalerse del Derecho de ese Estado miembro para sustraer el contrato, o los
actos producidos en ejecución del mismo, a la aplicación de la lex fori
concursus.
