Junto a determinadas
normas relativas al ejercicio de los derechos de retransmisión de los programas
de radio y televisión, la Directiva (UE) 2019/789 establece el tratamiento de
lo que denomina servicios accesorios en línea de los organismos de
radiodifusión. El régimen que incorpora en relación con esta última materia
reviste gran importancia de cara a facilitar la difusión transfronteriza en
toda la Unión de ciertos programas de radio y televisión de los organismos de
radiodifusión. El carácter territorial de los derechos de autor y derechos
conexos constituye en principio un obstáculo a la difusión por medio de
Internet más allá de las fronteras nacionales de programas de radio y
televisión, en la medida en que estos programas incorporan contenidos objeto de
tales derechos, como obras musicales o audiovisuales, respecto de los que los
organismos de radiodifusión o quienes retransmiten los programas únicamente han
adquirido derechos para territorios concretos, típicamente en el ámbito europeo
de carácter estatal. Para ofrecer sus servicios en línea a través de las
fronteras, los organismos de radiodifusión necesitan tener los derechos necesarios
con respecto a las obras y otras prestaciones protegidas en todos los
territorios pertinentes, lo que aumenta la complejidad de la obtención de estos
derechos. Con el objetivo de facilitar la posibilidad de difundir esos
programas a través de Internet en el conjunto de la Unión, la Directiva (UE)
2019/789 dispone la extensión respecto de ciertos servicios en línea del
principio del país de origen a partir del modelo establecido para la
radiodifusión por satélite en la Directiva 93/83/CEE, cuyas disposiciones no
son de aplicación a la prestación de servicios en línea.
La definición
de “servicio accesorio en línea” de su artículo 2.1) resulta determinante del
alcance de las normas de la Directiva sobre el particular. En concreto, esa
categoría aparece definida como: “un servicio en línea consistente en el
suministro al público por un organismo de radiodifusión, o bajo su control y
responsabilidad, de programas de radio o televisión simultáneamente con su
emisión por parte del organismo de radiodifusión, o posteriormente a esa
emisión durante un período de tiempo definido, así como de cualquier material
que sea accesorio a tal emisión”. En consecuencia, comprende tanto el
suministro de esos contenidos en streaming (de manera lineal simultánea a la
emisión) como los servicios en diferido, mediante la posibilidad de acceder a
los programas previamente emitidos por el organismo de radiodifusión dentro de
un período de tiempo definido posterior a la emisión, a programas de radio y
televisión. Además, el considerando 8 aclara que se incluyen también los
servicios que dan acceso a materiales que amplían los programas de radio y
televisión emitidos por el organismo de radiodifusión, en particular mediante
previsualización, extensión, suplementación o revisión del contenido del
programa de que se trate. En realidad, la definición del artículo 2.1) puede
resultar excesivamente restrictiva, en la medida en que no parece incluir las
situaciones en las que los organismos permiten el acceso al programa íntegro en
línea antes (o con independencia) de su emisión, así como cuando el organismo
permite el acceso en línea con posterioridad a la emisión pero sin en principio
fijar un periodo de tiempo definido, por ejemplo, cuando los programas se
integran en un archivo (que integra un conjunto ordenado de ellos) en el que se
encuentran accesibles en línea sin fijar un límite temporal.
Como ha
quedado apuntado, el criterio del país de origen es el mecanismo al que recurre
la Directiva (UE) 2019/789 para que el ejercicio de los derechos de autor y
derechos afines no dificulte excesivamente la prestación de servicios
accesorios en línea transfronterizos por parte de los organismos de
radiodifusión en el ámbito de la UE. El recurso al principio del país de origen
que contempla el nuevo Reglamento supone una excepción muy relevante pero
puntual a la aplicación del criterio lex
loci protectionis o ley del país para el que se reclama la protección. Cabe
recordar que la aplicación de la ley del país para el que se reclama la
protección (a cuyo territorio va referido el acto de explotación) y que conduce
típicamente a la necesidad de respetar las legislaciones de los diversos países
en los que se contempla la explotación de la obra continúa siendo el criterio
básico, derivado del carácter territorial de los derechos, incluso en el
contexto de la prestación de servicios de la sociedad de la información en el
mercado interior. Se trata de una situación coherente con la circunstancia de
que el Anexo de la Directiva 2000/31/CE dejó al margen del criterio de origen,
que su artículo 3 establece en relación con los servicios de la sociedad de la
información, los derechos de autor y los derechos afines, así como los derechos
de propiedad intelectual, precisamente por el carácter estrictamente territorial
de estos derechos.
La excepción
al criterio lex loci protectionis que
establece la nueva Directiva se apoya en la ficción de que determinados actos
de explotación de una obra, a efectos del ejercicio de los derechos de autor y
derechos afines, se producen únicamente en el Estado miembro en el que el
organismo de radiodifusión tiene su establecimiento principal, como recoge su
artículo 3.1, inspirado en el artículo 1.2.b) de la Directiva 93/83/CEE, si
bien en ésta para localizar el Estado de origen hace referencia al Estado
miembro en que se introduzcan las señales portadoras de programa en una cadena
ininterrumpida de comunicación que vaya al satélite y desde éste a la tierra. Por
su parte, en la nueva Directiva el país de origen se hace coincidir con el
Estado miembro en el que el organismo de radiodifusión tiene su establecimiento
principal. Aunque el principio de origen con respecto a los servicios
accesorios en línea va referido a los programas de radio y de televisión, en el
caso de estos últimos solo alcanza a los programas de noticias y de actualidad,
así como a las producciones realizadas por organismo de radiodifusión utilizando
sus propios recursos, sin incluir en ningún caso los acontecimientos
deportivos, habida cuenta de que con frecuencia las licencias relativas a obras
audiovisuales y acontecimientos deportivos son licencias territoriales
exclusivas.
La ficción de
que los actos de comunicación al público y de puesta a disposición de las obras
se producen únicamente en el Estado miembro del establecimiento principal
determina que para la explotación de la obra en el conjunto de la Unión basta
en el ámbito en el que opera el criterio del país de origen con la adquisición
por parte del organismo de radiodifusión de los derechos para ese país, sin
perjuicio de que en la fijación del importe del pago de los derechos habrá de
tenerse en cuenta el público que en otros Estados miembros acceda al servicio,
al tiempo que resulta posible limitar la explotación de los derechos a ciertos
métodos técnicos de transmisión o versiones lingüísticas.
En lo relativo
a la interacción entre el principio del país del origen en la nueva Directiva y
el criterio general lex loci protectionis
en materia de tutela de la propiedad intelectual, debe destacarse que en la
Directiva la localización en el país de origen se limita a los actos relevantes
para los derechos de autor a efectos del ejercicio de los derechos, como es el
caso de la obtención de licencias. Como ponía claramente de relieve la Propuesta de Reglamento de 2016 (COM(2016)
594 final), en la que se encuentra el origen de la nueva Directiva, el país de
origen no afecta a la localización de los actos relevantes para los derechos de
autor cuando no se hayan obtenido los derechos (es decir, en el caso de transmisiones
no autorizadas). Además, el principio del país de origen no resulta de
aplicación a subsiguientes comunicaciones al público, puestas a disposición o
reproducciones de las obras o prestaciones protegidas incluidas en el servicio
accesorio en línea (considerando 9 de la Directiva).
En consecuencia, respecto de los aspectos no cubiertos por el criterio
del país de origen continúa siendo el criterio lex loci protectionis, de acuerdo con lo dispuesto principalmente
en el artículo 8 del Reglamento Roma II, que conduce a la aplicación de cada
uno de los Estados para los que se reclama la protección del derecho, es decir
dónde se localizan los supuestos actos de infracción (por ejemplo, STJUE en el
asunto C-173/11, Football Dataco).
Por otra parte, tampoco el criterio de determinación del país de origen en la
nueva Directiva resulta directamente aplicable para apreciar el Estado de
origen del daño -sin perjuicio de que en la práctica frecuentemente
coincidirán- al aplicar en el ámbito de la infracción de derechos de propiedad
intelectual el fuero especial en la materia del artículo 7.2 del Reglamento
Bruselas I bis, como refleja la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
relativa a la localización del “hecho causal” a los efectos de atribuir
competencia internacional, por ejemplo en el asunto C-523/10, Wintersteiger.
