En los esfuerzos
de la Unión Europea por regular la que denomina “economía de plataformas en línea”,
el reciente Reglamento (UE) 2019/1150,
que se aplicará a partir del 12 de julio de 2020, constituye un hito de gran
importancia. En concreto, se trata del Reglamento (UE) 2019/1150, de 20 de
junio de 2019, sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los
usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea. El nuevo Reglamento parte de que la posición que ocupan ciertas plataformas de intermediación en línea genera importantes riesgos de que los intereses legítimos de sus usuarios profesionales puedan verse perjudicados como resultado de prácticas que menoscaban la lealtad de las relaciones comerciales. Por ello, la UE ha considerado necesario complementar el acervo existente con reglas destinadas a tutelar a las empresas y profesionales frente a ciertas prácticas de esas plataformas, mediante normas que, entre otros aspectos, tendrán una notable repercusión en la presentación y contenido de las condiciones generales de tales plataformas, así como en lo relativo a la posibilidad de los usuarios profesionales afectados de reaccionar frente a las prácticas que puedan menoscabar sus intereses y resulten contrarias al Reglamento. En esta reseña me limitaré a hacer referencia a su contenido normativo básico y a
abordar algunos aspectos relativos a su ámbito de aplicación y su interacción
con otros instrumentos de la Unión.
I. Fundamento
Este
Reglamento nace como respuesta a la constatación del gran poder adquirido por
ciertas plataformas en línea, en particular, redes sociales, tiendas de aplicaciones
y otras que incluyen mercados electrónicos en las que sus usuarios
(profesionales) ofrecen productos o servicios a terceros. Ese poder se traduce
en una gran dependencia por parte de los usuarios de sus servicios, que
típicamente se encuentran en una posición de subordinación, de modo que el
prestador del servicio de intermediación fija de manera unilateral los términos
de prestación del servicio y puede adoptar medidas –como la restricción de la
prestación de su servicio- susceptibles de perjudicar gravemente al usuario del
servicio que resulte afectado. Se trata de usuarios que en la medida en que son
empresas o profesionales que utilizan los servicios de intermediación para
comercializar productos o servicios con terceros no se benefician de la tutela
que proporcionan las normas de la UE sobre protección de los consumidores.
Además, la Unión pretende a través de este instrumento tutelar la posición de
las empresas o profesionales que ofrecen bienes o servicios en línea a los
consumidores frente a los proveedores de motores de búsqueda en línea, habida
cuenta del gran poder de éstos para influir en el éxito de los sitios web
corporativos (entendidos, básicamente, como los que ofrecen productos en línea),
como consecuencia de la relevancia práctica de la clasificación de los sitios
web que se muestran en los resultados de búsquedas.
Para
lograr esos objetivos, el Reglamento adopta un conjunto heterogéneo de medidas,
si bien como punto de partida cabe afirmar que el núcleo de su regulación se
enmarca en el ámbito de la competencia desleal y del Derecho de contratos. Esta
constatación se corresponde con que el Reglamento básicamente trata de evitar
prácticas contrarias a las buenas conductas comerciales, a la buena fe o a la
lealtad de las relaciones comerciales, susceptibles de perjudicar a los
profesionales o empresas que utilizan los servicios de intermediación en línea para
ofrecer bienes o cuyos sitios web corporativos son objeto de clasificación por
los buscadores. Se trata de prácticas que, además, pueden dañar indirectamente
a los consumidores, al ser conductas con un impacto significativo en la
posibilidad de elección de los consumidores (cdos. 2 y 4 del Reglamento).
II. Ámbito de
aplicación material
El alcance
material del Reglamento viene establecido en su artículo 1, en virtud del cual
resulta de aplicación “a los servicios de intermediación en línea y a los
motores de búsqueda en línea que se faciliten o cuyo uso se proponga a los
usuarios profesionales y los usuarios de sitios web corporativos” (art. 1.2),
categorías que aparecen definidas en el artículo 2. Los servicios de
intermediación en línea son un conjunto heterogéneo (o subcategoría) de
prestadores de servicios de la sociedad de la información (en el sentido de la
Directiva sobre el comercio electrónico), que permiten a usuarios profesionales
con los que mantienen un contrato ofrecer bienes o servicios a consumidores. El
Reglamento no regula la relación entre los usuarios profesionales de los
servicios de intermediación y los consumidores, ni las relaciones que los
proveedores de servicios de intermediación puedan establecer con consumidores,
cuestiones para las que resulta determinante el acervo comunitario en materia
de protección de los consumidores. El artículo 1.3 precisa que el Reglamento no
se aplica a los servicios de pagos en línea, ni a las herramientas de
publicidad en línea.
Como aclara el
considerando 11, el término servicios de intermediación en línea engloba los
diversos mercados y plataformas de comercio electrónico, en los que
comerciantes o profesionales –a los que se refiere como usuarios profesionales
de los servicios de intermediación- ofrecen sus productos o servicios a
consumidores, incluidas las tiendas de aplicaciones, y los servicios de redes
sociales. Además, en los términos también de su considerando 11, el Reglamento
no se aplica a “los servicios de intermediación en línea entre pares en los que
no participen usuarios profesionales, ni a los servicios de intermediación en
línea exclusivamente entre empresas sin oferta a los consumidores”.
En
lo relativo a la necesaria relación contractual entre el proveedor de servicios
de intermediación en línea y el usuario profesional, el Reglamento aclara que
ha de considerarse que existe esa relación contractual “si ambas partes
expresan su intención de estar vinculadas de manera inequívoca en un soporte
duradero, sin necesidad de un acuerdo expreso por escrito” (cdo. 10). Ahora
bien, la contraposición entre “acuerdo expreso por escrito” y expresión de la
intención de estar vinculadas de manera inequívoca en un soporte duradero no
parece especialmente afortunada, habida cuenta de que el criterio de base ya
ampliamente aceptado en el Derecho de la UE es que toda transmisión efectuada
por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo debe
considerarse hecha por escrito (art. 25.2 Reglamento 1215/2012 y, en nuestra
legislación, art. 23.3 Ley 34/2002).
Con
respecto a los proveedores de motores de búsqueda –otra subcategoría de
prestadores de servicios de la sociedad de la información a los efectos de la
Directiva 2000/31-, el Reglamento 2019/1150 resulta de aplicación en lo
relativo a los que denomina “usuarios de sitios web corporativos”. Esta
categoría aparece definida en su artículo 2 como toda persona física o jurídica
que usa una interfaz en línea, incluidos los sitios web, para ofrecer bienes o
servicios a los consumidores. En consecuencia, el éxito de la actividad
comercial de tales “usuarios” se puede ver significativamente afectado por la
clasificación de sitios web corporativos del buscador. El Reglamento parte de
que esa afectación puede tener lugar en situaciones en las que no media
relación contractual entre el proveedor del motor de búsqueda y el usuario del
sitio web corporativo.
Los
apartados 4 y 5 del artículo 1 tienen especial relevancia, en la medida en que
regulan la interacción entre el Reglamento y las normas de la Unión y de los
Estados miembros en ciertas materias. El apartado 5 enumera un conjunto de
sectores para aclarar que la legislación de la Unión en esos ámbitos no se ve afectada
por el nuevo Reglamento. En concreto, dispone que el Reglamento: “se entenderá
sin perjuicio del Derecho de la Unión, en particular el aplicable en los
ámbitos de la cooperación judicial en materia civil, la competencia, la
protección de datos, la protección de secretos comerciales, la protección de
los consumidores, el comercio electrónico y los servicios financieros”. Por lo
tanto, el criterio general es que la legislación de la Unión en esas materias
no resulta afectada por el nuevo Reglamento. Por el contrario, en lo que tiene
que ver con las normas nacionales relativas a la prohibición o sanción de
comportamientos unilaterales o prácticas comerciales desleales así como con las
normas de Derecho civil nacional en materia de contratos, si bien se afirma
también que el Reglamento debe entenderse sin perjuicio de esas normas, el
apartado 1.4 aclara que es así en la medida en que esas normas nacionales sean
conformes con el Derecho de la Unión y solo en la medida en que se trate de
aspectos no cubiertos o regulados por el Reglamento.
III. Contenido
normativo: síntesis
Tras
ciertas referencias a su objeto y ámbito de aplicación (art. 1) y el listado de
definiciones (art. 2), su artículo 3 se dedica a regular las “condiciones
generales” de los proveedores de servicios de intermediación, con ciertas
reglas, en particular, sobre su redacción, accesibilidad y contenido. Se regula
específicamente la modificación por los prestadores de dichas condiciones,
incluyendo la necesidad de notificación previa en soporte duradero a los
usuarios profesionales y el eventual derecho de éstos a resolver el contrato.
Además, el artículo 3 prevé la nulidad de pleno derecho de las condiciones
generales, o sus cláusulas específicas, que no cumplan los requisitos de redacción,
accesibilidad y contenido que establece, así como la de las modificaciones que
no respeten lo previsto en esa norma. Por su parte, el artículo 8, con el
propósito expreso de salvaguardar la buena fe y la lealtad de las relaciones
comerciales, impone a los proveedores de servicios de intermediación en línea
ciertas obligaciones relativas a cláusulas contractuales específicas, que
excluyen las modificaciones retroactivas de las condiciones generales junto a
ciertos deberes adicionales acerca del contenido de las condiciones generales.
El
artículo 4 impone a los proveedores de servicios de intermediación en línea
ciertas obligaciones de transparencia y buena conducta cuando decidan
restringir, suspender o terminar la prestación de sus servicios a los usuarios
profesionales de los mismos. Se trata, principalmente, de la exigencia de
motivar con antelación esas decisiones y la necesidad de poner a disposición de
los usuarios profesionales un sistema interno de tramitación de reclamaciones
en el marco del cual el proveedor de servicios de intermediación puede revocar
su decisión (art. 11). El artículo 5 impone a los proveedores de servicios de
intermediación en línea y a los proveedores de motores de búsqueda obligaciones
de transparencia en relación con los parámetros principales que rigen la
clasificación que elaboran, sin exigencia de revelar algoritmos y con especial referencia a la posibilidad de
que los usuarios influyan en la clasificación remunerando al proveedor en
cuestión. Otras obligaciones de transparencia, básicamente mediante la
inclusión de información específica en las condiciones generales, van referidas
al ofrecimiento por los prestadores de servicios de intermediación en línea de
bienes y servicios auxiliares (art. 6), así como al tratamiento diferenciado
que den en relación con ciertos bienes o servicios, en particular si el
proveedor ofrece por sí mismo ciertos bienes o servicios o a través de un
usuario profesional que esté bajo su control (art. 7, con referencia adicional
a los proveedores de motores de búsqueda). Por su parte, el artículo 10 impone
obligaciones específicas con respecto a la posibilidad de que los proveedores
de servicios de intermediación restrinjan la capacidad de los usuarios
profesionales de ofrecer los mismos bienes y servicios a los consumidores
finales por otros medios.
La
potencial creación de valor vinculada al acceso a datos (personales y no
personales) en el marco de las relaciones entre los proveedores de servicios de
intermediación en línea y los usuarios profesionales de sus servicios es la
materia a la que van referidas las normas de transparencia previstas en el
artículo 9. Básicamente, incorpora obligaciones de los proveedores de servicios
de intermediación en línea de proporcionar a los usuarios profesionales una
descripción sobre el ámbito de aplicación, la naturaleza y las condiciones del
acceso y el uso de ciertas categorías de datos, de modo que resulte claro para
los usuarios profesionales si pueden usar dicha información para potenciar su
creación de valor. Además, recoge la obligación del proveedor de servicios de
intermediación de informar acerca de si comparte con terceros datos generados
por el uso que los usuarios profesionales hacen del servicio de intermediación,
incluyendo información sobre si existe la posibilidad por parte de estos
últimos de quedar al margen de las cesiones de datos.
Más
allá del mencionado artículo 11 y la obligación que impone a los proveedores de
servicios de intermediación en línea de establecer un sistema interno de
tramitación de reclamaciones de los usuarios profesionales, el artículo 12
establece ciertas exigencias en materia de mediación voluntaria. En particular,
se obliga a los proveedores de servicios de intermediación en línea a propiciar
la mediación, a través de la designación de al menos dos mediadores públicos o
privados con los que estén dispuestos a colaborar. Por su parte, el artículo 13
va referido al fomento por parte de la Comisión del establecimiento de
organizaciones de mediación especializadas.
Como mecanismo
para hacer posible la aplicación efectiva del Reglamento, su artículo 14 otorga
a determinadas entidades la posibilidad de ejercitar acciones ante los órganos
jurisdiccionales nacionales tendentes a impedir o prohibir que los proveedores
de servicios de intermediación en línea o de motores de búsqueda infrinjan las
normas del Reglamento. Ese derecho se otorga a las organizaciones, las
asociaciones que representan a los usuarios profesionales o a los usuarios de
sitios web corporativos y a ciertos organismos públicos establecidos en los
Estados miembros, y debe entenderse sin
perjuicio de los derechos de los usuarios profesionales y de los usuarios de un
sitio web corporativo a ejercitar una acción ante los órganos jurisdiccionales
nacionales competentes basada en los derechos individuales respecto de los
requisitos establecidos por el Reglamento. Por último, el artículo 15 otorga un
amplio margen de apreciación a los Estado miembro para determinar las medidas
aplicables en caso de infracción del Reglamento, sin obligar a los Estados
miembros a hacerlo cumplir de oficio o a imponer multas (cdo. 46).
IV. Ámbito de
aplicación territorial
El
ámbito territorial de aplicación del Reglamento aparece detallado en su
artículo 1.2. Como refleja su considerando 9, el legislador de la Unión parte
de que con frecuencia los proveedores de servicios de intermediación en línea y
los motores de búsqueda tienen una dimensión mundial, de manera que cuestiones
relativas a la determinación del régimen aplicable en las situaciones
transfronterizas reviste especial importancia. El fundamento de las normas del
Reglamento 2019/1150 y su contenido se corresponden con que su aplicación no
pueda venir determinada, a diferencia de lo que ocurre en otros instrumentos
como la Directiva sobre el comercio electrónico, por el establecimiento en un
Estado miembro de los proveedores de servicios de intermediación en línea y los
proveedores de motores de búsqueda. No se trata en este caso de eliminar
obstáculos a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de
servicios en el mercado interior, sino, como dice el considerando 7 del
Reglamento, de adoptar normas a nivel de la Unión para garantizar un entorno
comercial dentro del mercado interior en línea que sea equitativo.
Por
ello, lo determinante en relación con su ámbito de aplicación, es que la
actividad de los proveedores de
servicios de intermediación en línea y los proveedores de motores de búsqueda
afecte al mercado en el territorio de la Unión. En concreto, el artículo 1.2
prevé que el Reglamento será de aplicación cuando concurran de manera
cumulativa dos circunstancias. En primer lugar, es necesario que los servicios
de intermediación en línea y los motores de búsqueda en línea faciliten o propongan
su uso a usuarios profesionales y usuarios de sitios web corporativos, cuyo
lugar de establecimiento o domicilio se sitúe en la Unión. Es decir, lo
relevantes es el establecimiento o domicilio del destinatario del servicio o
usuario del sitio web corporativo. En segundo lugar, el Reglamento resulta solo
de aplicación en la medida en que, además, por medio de los servicios de
intermediación en línea o motores de búsqueda, los referidos usuarios
profesionales y usuarios de sitios web corporativos ofrezcan bienes o servicios
a los consumidores ubicados en la Unión. El artículo 1.2 aclara que la
aplicación de las normas del Reglamento es independiente de dónde estén
establecidos o residan los proveedores de los servicios de intermediación y de
los motores de búsqueda, así como de cual sea la ley aplicable.
Como
punto de partida, la opción por un criterio basado en los efectos en el mercado
va en la línea del enfoque previamente seguido en la legislación de la Unión en
materia de competencia desleal (art. 6 RRII), protección de los consumidores
(art. 6 RRI) e incluso protección de datos personales (art. 3.2 RGPD), al
tiempo que resulta coherente con los fundamentos y objetivos de la legislación
en materia de prácticas comerciales desleales, sin perjuicio de que la
interacción con las normas de los Reglamentos Roma I y Roma II plantea
cuestiones específicas a las que haré referencia más adelante. Desde la
perspectiva de los efectos en el mercado resulta razonable que la actividad de los
servicios de intermediación en línea y los motores de búsqueda en línea solo se
considere sometida a la nueva normativa cuando va dirigida a usuarios situados
en la Unión en la medida en que éstos ofrezcan bienes o servicios a
consumidores situados en la Unión (con independencia de cuál sea la
nacionalidad e incluso la residencia de los consumidores en cuestión, según
precisa el considerando 9 del nuevo Reglamento).
De este modo,
el Reglamento no resulta de aplicación a la utilización de servicios de
intermediación por los usuarios profesionales establecidos en la UE para
ofrecer productos o servicios a consumidores ubicados en terceros Estados.
Tampoco resulta de aplicación si los usuarios profesionales o los usuarios de
sitios web corporativos no están establecidos en la Unión, lo cual en principio
se corresponde con que el objeto del Reglamento fundamentalmente se proyecta
sobre las relaciones entre los proveedores de servicios de intermediación (o
motores de búsqueda) y los usuarios profesionales (o de sitios web corporativos).
No obstante, la no aplicación del Reglamento a situaciones en las que el
proveedor de servicios de intermediación está establecido en un Estado miembro,
el usuario profesional o usuario de sitio web corporativo no lo está, pero sin
embargo estos últimos dirigen su actividad a consumidores situados en la Unión,
puede suscitar dudas, acerca de la repercusión indirecta sobre la posición de
los consumidores y la oferta de bienes y servicios en la UE.
El
considerando 9 incluye ciertas precisiones acerca de la interpretación de los
dos elementos de los que el artículo 1.2 hace depender la aplicación de nuevo
Reglamento. En particular, destaca que para determinar si concurre el requisito
de que los usuarios profesionales o los usuarios de sitios web corporativos
ofrecen bienes o servicios a consumidores situados en la Unión, debe seguirse
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la determinación de
cuándo el empresario dirige su actividad comercial al Estado miembro de
residencia habitual del consumidor, en relación con las normas de competencia
judicial (art. 17 Reglamento 1215/2012) y ley aplicable (art. 6 RRI), entre la
que destaca la STJUE de 7 de diciembre de 2010, en los asuntos Pammer y Hotel Alpenhof, C-585/08 y C-144/09.
V. Interacción entre
el ámbito territorial y el Reglamento Roma II
Como
es conocido, el artículo 6 del Reglamento Roma II regula la ley aplicable a una
obligación extracontractual que se derive de un acto de competencia desleal, y
establece que será la ley del país en cuyo territorio las relaciones de
competencia o los intereses colectivos de los consumidores resulten o puedan
resultar afectados. Se trata de una regla de conflicto que no puede verse
alterada por el eventual recurso por las partes a la autonomía de la voluntad
(arts. 6.4 y 14 RR II). Además, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha
puesto de relieve que, por ejemplo, la
determinación del Derecho aplicable a la acción colectiva de cesación del uso
de cláusulas contractuales abusivas –pero no su abusividad- queda comprendida
en el artículo 6 del Reglamento Roma II (STJUE
de 28 de julio de 2016, Verein für
Konsumenteninformation, C‑191/15, apdo. 52). En esta
sentencia el Tribunal de Justicia puso de relieve que la competencia desleal en
el sentido del artículo 6.1 Reglamento Roma II engloba la utilización de
cláusulas abusivas en condiciones generales de venta cuando pueda afectar a los
intereses colectivos de los consumidores como categoría y, por ende, influir en
las condiciones de competencia del mercado (apdo. 42 de la sentencia). Aclaró
además el Tribunal que: “En el caso de una acción de cesación de la Directiva
2009/22, el país en el que los intereses colectivos de los consumidores
resultan afectados en el sentido del artículo 6, apartado 1, del Reglamento
Roma II es el país en el que residen los consumidores a los que la empresa
dirige sus actividades y cuyos intereses son defendidos por la asociación de
protección de los consumidores interesada a través de dicha acción”.
En
realidad, en la medida en que el Reglamento 2019/1150 establece normas contra
ciertas prácticas desleales que quedan comprendidas dentro del supuesto de
hecho del artículo 6 del Reglamento Roma II, la ley aplicable debe venir
determinada por el propio Reglamento Roma II (según el art. 1.5 del nuevo
Reglamento éste debe entenderse sin perjuicio del Reglamento Roma II). En estas
circunstancias, en relación con ese tipo de normas del nuevo Reglamento, cabría
sostener que la inclusión de una disposición sobre su ámbito de aplicación
territorial resultaría innecesaria, habida cuenta de que su aplicación viene
determinada por lo dispuesto en el artículo 6 del Reglamento Roma II. De cara
al futuro, podría resultar apropiado interpretar que los criterios establecidos
en el artículo 1.2 del nuevo Reglamento en relación con su ámbito de aplicación
son, en lo relativo a las obligaciones extracontractuales derivadas de los
actos de competencia desleal que el nuevo Reglamento regula, básicamente una
manifestación del criterio de los efectos en el mercado que se corresponde con
lo previsto en el artículo 6 del Reglamento Roma II. Cabe recordar que también
en la sentencia Verein für
Konsumenteninformation citada, el Tribunal de Justicia aclaró que en
materia de competencia desleal no opera la cláusula de escape del artículo 4.3
RRII.
VI. Interacción entre
el ámbito territorial y el Reglamento Roma I
El nuevo
Reglamento incorpora también ciertas reglas sobre condiciones generales y sobre
cláusulas contractuales, relativas a las relaciones contractuales, en especial,
entre los proveedores de servicios de intermediación en línea y los usuarios
profesionales de sus servicios. Reglas que, como ha quedado antes señalado,
contemplan incluso la nulidad de pleno derecho de ciertas condiciones generales
o sus cláusulas específicas. Se trata típicamente de cuestiones que entran en
principio dentro del ámbito de aplicación de la ley que rige el contrato entre
las partes.
A
este respecto, no está de más recordar que en la mencionada sentencia Verein für Konsumenteninformation, el
Tribunal de Justicia puso de relieve que la determinación del carácter abusivo
de las cláusulas debe ser objeto de una calificación que asegure que el
tratamiento sea el mismo con independencia de que la cuestión se plantee en el
marco del ejercicio de una acción colectiva o no. El Tribunal destacó la
naturaleza contractual de las cláusulas, con independencia de que la eventual
ilicitud se plantee como consecuencia del ejercicio de una acción extracontractual.
Así, el Tribunal concluyó que “en el caso de que una acción de cesación se
dirija a evitar que tales cláusulas se incorporen a contratos de consumo para
crear así obligaciones contractuales, la ley aplicable a la apreciación de
tales cláusulas debe determinarse con arreglo al Reglamento Roma I” (apdo. 49).
El Tribunal considera necesario este enfoque para asegurar el cese efectivo del
uso de las cláusulas abusivas (aps. 56 y 57).
El Reglamento
(UE) 2019/1150 debe entenderse sin perjuicio del Reglamento Roma I (art. 1.5
del nuevo Reglamento), pero aclara que sus normas deben aplicarse dentro de su
ámbito de aplicación territorial “con independencia de la normativa que, por lo
demás, se aplique a un contrato” (cdo. 9). En la práctica, cabe entender que
ello básicamente supone que las normas contractuales del Reglamento (UE)
2019/1150 tienen en principio el carácter de normas internacionalmente
imperativas y que el artículo 1.2 resulta determinante para apreciar su ámbito
de imperativa aplicación, en el que sus disposiciones han de ser aplicadas
cualquiera que sea la ley aplicable al contrato según el Reglamento Roma I.
VII. Referencia a la competencia judicial internacional
El Reglamento
(UE) 2019/1150 no incluye reglas de competencia judicial internacional. Con
respecto al sistema interno de tramitación de reclamaciones de los usuarios
profesionales que el artículo 11 obliga que los proveedores de servicios de
intermediación en línea pongan a disposición de los usuarios profesionales,
cabe destacar que no afecta al derecho de las partes a iniciar un proceso
judicial en cualquier momento durante o después del procedimiento interno de tramitación
de la reclamación. La determinación de la competencia judicial internacional en
relación con el ejercicio de ese tipo de acciones no se ve afectada por las
disposiciones del Reglamento. Ahora bien, la eficacia de los acuerdos
atributivos de competencia a favor de un tribunal de un tercer Estado puede
menoscabar en la práctica la efectividad de estas normas dentro de su ámbito de
imperativa aplicación, en la medida en que para ese tribunal no se tratará de
normas (internacionalmente) imperativas del foro.
Por una parte,
esta preocupación tiene reflejo en el tratamiento de la mediación, pues el
artículo 12, en relación con la obligación de los proveedores de servicios de
intermediación en línea de designar al menos dos mediadores públicos o privados
con los que estén dispuestos a colaborar, establece restricciones específicas a
la designación de mediadores que presten sus servicios desde fuera de la UE. En
concreto, conforme al segundo párrafo del artículo 12.1, solo resulta posible
designar ese tipo de mediadores “cuando se garantice que no se priva a los
usuarios profesionales afectados de salvaguardias jurídicas establecidas por el
Derecho de la Unión o el de los Estados miembros como resultado de que los
mediadores ofrezcan sus servicios desde fuera de la Unión”. El considerando 40
aclara que esas salvaguardias son, además de las establecidas en el propio
Reglamento, fundamentalmente las relativas a protección de datos personales y
secretos comerciales.
Por otra
parte, la repercusión de las cláusulas de elección de foro como factor que puede
restringir la efectividad del Reglamento es uno de los elementos que justifica
la legitimación atribuida a organizaciones o asociaciones representativas y por
organismos públicos para el ejercicio de acciones judiciales en el artículo 14
del nuevo Reglamento. Así lo recoge expresamente el considerando 44, que hace
referencia a que tales cláusulas pueden restringir el recurso por parte de los
usuarios profesionales y usuarios de sitios web de los mecanismos de tutela
judicial que exigen que actúen de manera
individual e identificable. En relación con la aplicación de las disposiciones
del Reglamento 1215/2012 o Bruselas I bis en este tipo de situaciones, cabe
recordar que el Tribunal de Justicia en su sentencia de 1 de octubre de 2002, Henkel, C-167/00 concluyó que la
categoría responsabilidad extracontractual a los efectos del artículo 7.2 del
Reglamento 1215/2012 comprende también los menoscabos del ordenamiento jurídico
que resultan del uso de cláusulas abusivas que las asociaciones de protección
de los consumidores tienen encomendado evitar. Cuando la demanda se dirija
frente a un proveedor de servicios de intermediación en línea que no esté
domiciliado en un Estado miembro, cabe entender que ese mismo criterio debe
operar con respecto al artículo 22 quinquies LOPJ.
