La reciente sentencia de la Gran Sala del TEDH en el asunto Sanchez c. Francia, nº 45581/15 ha venido a confirmar la adoptada
previamente por la Sala, a la que ya dediqué un comentario, que tomo ahora
como punto de partida. La Gran Sala avala el criterio de los tribunales
franceses y establece que la condena penal a un político usuario de Facebook
por comentarios introducidos por terceros en su muro –quienes también fueron
condenados como autores de los comentarios- no supuso en el caso concreto una
vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión del artículo 10
CEDH. Ciertamente, la Gran Sala confirma la vigencia y la importancia del
criterio adoptado hace casi una década en el célebre asunto Delfi con
respecto al régimen de responsabilidad de los intermediarios de Internet por
los contenidos de terceros y su interacción con el alcance del derecho a la
libertad de expresión (art. 10 CEDH). En todo caso, cabe recordar que entre el
supuesto al que va referido el asunto Sanchez y el que fue objeto de Delfi
existen importantes diferencias. Entre otras, en Sanchez el
intermediario cuya responsabilidad se establece no es un portal de noticias que
permite que sus usuarios formulen comentarios en relación con los contenidos
publicados -como sucedía en Delfi-, sino un político usuario de Facebook
que mantiene libremente accesible al público su muro de Facebook y, en
concreto, ciertos comentarios lesivos incluidos ahí por terceros. Además, a
diferencia del asunto Delfi, relativo
al ejercicio de acciones civiles, en el asunto Sanchez los tribunales franceses habían establecido la
responsabilidad penal del intermediario (aunque condenándole únicamente al pago
de 3.000 euros más 1.000 de costas de una de las víctimas, al margen de una
indemnización por daños morales de 1.000 euros), tras apreciar que se trataba
de contenidos de incitación al odio frente a ciertos grupos de personas por su
origen étnico o su adscripción religiosa.
La nueva sentencia presenta el interés de que ahonda en el criterio básico de la
jurisprudencia Delfi, en el sentido de que al determinar la compatibilidad
con el artículo 10 del CEDH de la resolución que establece la responsabilidad
de intermediario por la difusión de contenidos que terceros han introducido (en
este caso en un muro de Facebook accesible al público) resulta clave valorar si
el intermediario en cuestión ha actuado con el nivel de diligencia que cabía
exigirle a la luz de las circunstancias del caso, típicamente mediante el
empleo de mecanismos de moderación o reacción adecuados en función de tales
circunstancias. Se trata de un planteamiento que favorece una adecuada
ponderación entre los derechos derivados del artículo 10 CEDH y otros derechos
fundamentales -como el derecho al respeto de la vida privada y familiar de su
artículo 8- que pueden verse menoscabados como consecuencia de la difusión de los
contenidos manifiestamente ilícitos, tomando en consideración los riesgos que
la actividad del intermediario genera y las medidas de diligencia que éste ha aplicado
para prevenirlos.
Un
primer aspecto a tener en cuenta es que el asunto Sanchez, al igual que Delfi,
va referido a comentarios introducidos por terceros cuya ilicitud resulta
manifiesta (véase apdo. 177 de la nueva sentencia constatando esta circunstancia
como presupuesto del resto de su análisis). Se trata de comentarios que permanecieron
hasta seis semanas accesibles al público (salvo el que uno de los autores suprimió
al día siguiente de su publicación) en el muro del usuario de Facebook en cuestión.
El carácter manifiesto o evidente de la ilicitud de los comentarios en cuestión
resulta determinante de que la exigencia de responsabilidad al intermediario -en
este caso, el político en cuyo muro de Facebook se mantienen- no infrinja el derecho
a la libertad de expresión. En la medida en que la responsabilidad del
intermediario se vincula con la ausencia de medidas de diligencia razonables para
evitar la presencia (o asegurar la retirada) de esos comentarios en su muro de
Facebook, el que se limite a comentarios manifiestamente ilícitos resulta clave
para asegurar que este criterio no produce un efecto disuasorio (de autocensura
por los intermediarios) respecto de la utilización de Internet como medio
fundamental para la participación en el debate público y para el ejercicio de
la libertad de expresión, pues no requiere la adopción de medidas preventivas
frente a (ni la retirada de) contenidos cuya licitud sea incierta o que
únicamente resulten molestos o desagradables.
La
responsabilidad del intermediario por los comentarios de terceros
manifiestamente ilícitos que han permanecido en sus servicios (en este caso, en
el muro de Facebook) resulta compatible con la libertad de expresión en la
medida en que tal intermediario no haya adoptado medidas razonables de
diligencia frente a ese tipo de contenidos que cabe considerar que le eran
exigibles a la luz de los riesgos de lesión de los derechos de terceros que
genera su actividad. La Gran Sala confirma que la posición a este respecto de
un mero usuario de Facebook con respecto a los comentarios que aparecen (y se
mantienen) en su muro es muy distinta -por los limitados medios de que dispone y riesgos que genera-
a la de un portal de noticias con respecto a los comentarios que sus usuarios
introducen, supuesto al que iba referido el asunto Delfi y situación en
la que al intermediario resultan exigibles mayores obligaciones de diligencia (apdo.
179 de la nueva sentencia). Desde la perspectiva de la Unión cabe tener en
cuenta que un intermediario de este último tipo -a diferencia del mero usuario de
Facebook que lo emplea al margen de una actividad económica- se hallará sometido
a las obligaciones de diligencia debida establecidas, como mínimo, en las
secciones 1 y 2 del Capítulo III del Reglamento (UE) 2022/2065 de Servicios Digitales (RSD).
Con respecto a la posición de los usuarios de una red social que permiten la inclusión de comentarios por terceros, la Gran Sala confirma que cabe exigir un nivel de diligencia reforzado cuando
el usuario de la red social no es un mero particular que la emplea a título
individual, sino un político que decide utilizar las redes sociales con fines
políticos, en particular para cumplir objetivos electorales, abriendo foros de
acceso público en Internet en los que se pueden otros usuarios pueden colgar sus reacciones y comentarios (apdo. 180). Debido a su particular estatus y posición social,
un político tiene más probabilidades de influir en sus seguidores, lo que
justifica un nivel reforzado de diligencia a estos efectos, en coherencia
también con lo derechos asociados a su peculiar posición (apdos. 187-188). La mayor
notoriedad e influencia del intermediario -incluso, cabe entender, cuando no se trate de un político- va unida a mayores deberes de
diligencia respecto de los contenidos que permite que terceros introduzcan en el
espacio virtual bajo su control, en coherencia también con los mayores recursos
y medios de control de los que puede disponer y de la mayor repercusión de su actividad y de los riesgos a ella asociados (apdo. 201).
Al
valorar en el caso concreto si el político usuario de Facebook adoptó las
medidas que razonablemente cabía exigirle, la Gran Sala destaca el especial
riesgo de que comentarios ilícitos tengan una amplia visibilidad cuando entre
las varias posibilidades a su disposición opta por hacer accesible al público
en general su muro de su cuenta de Facebook en la que introduce contenidos
sobre materias que generan intensa controversia política (apdo. 193). Confirma
la apreciación de la Sala en relación con la ausencia por el político de una
mínima verificación de los comentarios manifiestamente ilícitos incluidos por
terceros en su muro, pese a haber sido informado de la presencia de comentarios
de terceros problemáticos que resultaban manifiestamente ilícitos y formaban
parte de una cadena a partir de su comentario inicial (apdos. 194 y 196), pero
que permanecieron durante un largo periodo de tiempo sin que el los retirara.
El
incumplimiento por el intermediario del nivel de diligencia que razonablemente
cabía exigirle en función del riesgo generado por su actividad en línea resulta
determinante para que la Gran Sala confirme el criterio de que las resoluciones
de los tribunales franceses que establecieron la responsabilidad del político
por los comentarios ilícitos que terceros incluyeron en su muro de Facebook no
constituyen, a la luz de las circunstancias del caso concreto, una violación del artículo 10 del CEDH.
Más allá del
pronunciamiento del TEDH, desde la perspectiva española y de la Unión Europea, resulta
de interés constatar que en un supuesto como el del asunto Sanchez este
análisis de riesgos y de medidas de diligencia se proyecta sobre la actividad
en línea de quien siendo un intermediario puede no tener la condición de prestador
de servicio intermediario en el sentido del artículo 3.g) del RSD, en particular cuando no actúa en el
marco de una actividad económica de modo que no cumple el requisito de que el
servicio se preste normalmente a cambio de una remuneración (art. 1.1.b de la
Directiva (UE) 2015/1535 al que se remite el art. 3.a RSD). En tales
situaciones en principio un intermediario de ese tipo no queda sometido al
régimen del RSD, en particular, en lo relativo a las obligaciones de diligencia
debida que establece (sin perjuicio de que resulte plena de sentido la
aplicación de los criterios de exención de responsabilidad previstos en el
artículo 6 RSD -de momento, art. 14 de la Directiva 2000/31 y art. 16 de la Ley
34/2002- también respecto de su actividad).
